Dit vraagstuk is interessant omdat tot heden de algemene vergadering[1] over de winst mag beschikken. Na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV moet het bestuur van een BV voorafgaand toestemming geven. De conclusie zou kunnen zijn dat dit in veel meer situaties dan tot heden tot een wettelijke reserve deelneming zou leiden. Dat is echter niet het geval. Dit artikel belicht enkele relevante aspecten, waarbij het artikel zich (uiteraard) beperkt tot belangen in deelnemingen in Nederlandse BV's.

Wettelijke bepaling
BW 2.9 vereist de vorming van een wettelijke reserve voor (onder meer) resultaten van een deelneming die de deelnemende rechtspersoon verwerkt bij waardering van de deelneming tegen nettovermogenswaarde. Een vrijstelling geldt voor uitkeringen waarvan de deelnemende rechtspersoon uitkering zonder beperkingen kan bewerkstelligen[2]. Ik verduidelijk dat met enkele voorbeelden:

• een deelnemende rechtspersoon die een meerderheidsbelang van de aandelen in een BV bezit (meer dan 50%), kan normaliter ‘zonder beperkingen' uitkering van de resultaten bewerkstelligen;
• is sprake van een minderheidsbelang met soortaandelen - waarbij de deelnemende rechtspersoon een meerderheid van deze soortaandelen heeft en de statuten uitkeringsbevoegdheden kennen per soortaandeel - dan is eveneens veelal uitkering zonder formele beperkingen mogelijk;
• indien sprake is van een belang van 50% of minder, kan de deelnemende rechtspersoon meestal geen uitkering van resultaten bewerkstelligen.

Afgezien van bijzondere omstandigheden is in de beide eerstgenoemde situaties een wettelijke reserve niet verplicht en in het laatstgenoemde voorbeeld wel.

Wetvoorstel flex-BV
Na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV mag de algemene vergadering pas besluiten om dividend uit te keren als het bestuur van de vennootschap goedkeuring heeft verleend. Deze bestuurlijke goedkeuring moet worden geweigerd als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de vennootschap na de dividenduitkering niet zal kunnen doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden[3].
Ter vergelijking met de huidige wettelijke bepalingen: op dit moment is de algemene vergadering bevoegd om te beslissen over dividenduitkeringen. Daarbij past, op grond van jurisprudentie, wel de kanttekening dat aandeelhouders niet tot een dividenduitkering mogen besluiten als ze weten, of redelijkerwijs behoren te weten, dat de vennootschap als gevolg van de dividenduitkering niet langer aan zijn verplichtingen kan voldoen. Een daaraan gerelateerde aansprakelijkheid geldt voor bestuurders als zij in die situatie geen bezwaar zouden hebben gemaakt tegen een dividenduitkering. Voor aandeelhouders wordt deze aansprakelijkheid gebaseerd op de uitspraak van de Hoge Raad inzake Nimox[4]; voor bestuurders aan de hand van bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad inzake Beklamel[5]. Kortom: een op basis van de jurisprudentie gebaseerd systeem van aansprakelijkheid dat veel overeenkomsten vertoont met de aansprakelijkheid in de nieuwe wettelijke bepalingen van het wetsvoorstel flex-BV. Los van het wetsvoorstel flex-BV is dan ook interessant welke consequenties deze jurisprudentie nu al heeft voor de eventuele vorming van een wettelijke reserve deelneming.
Nieuw is dus de voorafgaande bestuurlijke goedkeuring die op grond van de wet vereist wordt. Een dergelijke bestuurlijke goedkeuring kan een beperking vormen, waarop art. 2:389 BW doelt met betrekking tot de vraag of eventueel een wettelijke reserve deelneming gevormd moet worden.

Redelijkerwijs beschikbaar
De voorafgaande bestuurlijke goedkeuring voor dividenduitkeringen geldt ook voor meerderheidsbelangen. Dat roept de vraag op of op grond hiervan bij dergelijke meerderheidsbelangen sprake is van een beperking die ‘automatisch' tot een wettelijke reserve moet leiden. Dat is naar mijn mening niet het geval. Goedkeuring van het bestuur kan namelijk alleen worden geweigerd als de vennootschap (naar verwachting) niet kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen. In veel gevallen heeft de (meerderheids)aandeelhouder informatie beschikbaar op grond waarvan hij er in redelijkheid van mag uitgaan dat de deelneming dividend kan uitkeren, zonder in een situatie terecht te komen waarin de opeisbare schulden niet langer kunnen worden betaald. In dat geval is - ondanks de verplichte voorafgaande bestuurlijke goedkeuring voor de dividenduitkering - een wettelijke reserve deelneming voor niet-uitgekeerde winsten niet aan de orde.
In de situatie dat de meerderheidsaandeelhouder die informatie niet heeft, dan wel onzeker is over de financiële positie van de deelneming, zal hij de noodzakelijke informatie daarover moeten inwinnen. Op grond daarvan kan hij beoordelen of een dividenduitkering mogelijk is (en een wettelijke reserve niet aan de orde is). Kan de deelnemende rechtspersoon de informatie niet verkrijgen en bestaat er onzekerheid over de financiële positie, dan betekent dit naar mijn mening dat sprake is van een beperking om vrijelijk over de niet-uitgekeerde winsten van de deelneming te beschikken. De onzekerheid in combinatie met de vereiste voorafgaande bestuurlijke goedkeuring vormt namelijk een beperking voor de aandeelhouder om zonder beperkingen over de gerealiseerde winsten te beschikken. Het vormen van een wettelijke reserve deelneming is daarom in die situatie verplicht.
Een vergelijkbare situatie kan zich voordoen bij een minderheidsbelang, waarbij de deelnemende rechtspersoon alle aandelen van een bepaalde soort bezit. Veelal zal dat gepaard gaan met het ontbreken van zeggenschap in de deelneming. De informatie met betrekking tot de (on)mogelijkheid van dividenduitkeringen is dan soms niet beschikbaar. Die onzekerheid brengt eveneens de verplichting met zich om een wettelijke reserve deelneming te vormen.

Aanvullende zekerheid/middelen
Dat roept de vraag op of een meerderheidsaandeelhouder een wettelijke reserve kan vermijden. Als het bestuur van de deelneming goedkeuring aan de dividenduitkering zou moeten weigeren (omdat de vennootschap niet langer kan doorgaan met het betalen van haar opeisbare verplichtingen), zou een meerderheidsaandeelhouder dit kunnen voorkomen. Hierbij kan worden gedacht aan:

• het zich aansprakelijk stellen ten opzichte van bepaalde schuldeisers;
• het verstrekken van zekerheden; of
• andere ondersteuningsmaatregelen.

Door die ondersteuning kan ruimte ontstaan voor het bestuur om goedkeuring te verlenen aan een voorgesteld dividendbesluit. In een eerder artikel[6] werd betoogd dat op grond hiervan de deelnemende rechtspersoon de goedkeuring van het bestuur van de deelneming voor de dividenduitkering kan afdwingen. Dat laatste is inderdaad juist geconcludeerd. Maar naar mijn mening vormt de keerzijde hiervan (het verstrekken van aanvullende ondersteuning) een zodanige handeling dat deze als ‘beperking' moet worden gekwalificeerd. Anders gezegd: de mogelijke blokkade die rust op de reserves wordt omgezet in een andere blokkade in de vorm van ondersteuning van de deelneming. Een wettelijke reserve deelneming blijft dan nog steeds van toepassing.
 
Eerdere vorming reserve
De vereiste goedkeuring van het bestuur van de deelneming vormt dus een extra formele blokkade voor dividenduitkeringen. In het voorgaande heb ik laten zien dat de nieuwe wettelijke bepalingen in het wetsvoorstel flex-BV in feite een codificatie betekenen van de huidige jurisprudentie. Dat betekent dat ook onder de huidige wettelijke bepalingen een wettelijke reserve deelnemingen aan de orde kan zijn, ook al is sprake van een meerderheidsbelang. Als bekend is dat de deelneming door de dividenduitkering niet aan haar verplichtingen jegens schuldeisers kan voldoen, is er sprake van een verbod om dividend uit te keren. Een dergelijke situatie betekent een beperking die leidt tot de verplichte vorming van een wettelijke reserve deelneming bij de deelnemende rechtspersoon. Ik vermoed dat dit niet bij alle deelnemende rechtspersonen op deze manier wordt toegepast.

Inhaal
Als tot slot de nieuwe bepalingen van het wetsvoorstel flex-BV inderdaad tot een wettelijke reserve deelneming leiden die eerder niet werd gevormd, is sprake van een ‘inhaal'-verplichting. Het gaat dus - voor alle duidelijkheid - niet alleen om resultaten die worden gerealiseerd na het van kracht worden van het wetsvoorstel flex-BV. Ook voor eerder gerealiseerde resultaten van de deelneming die, na het van kracht worden van de flex-BV-bepalingen onder een uitkeringsbeperking komen te vallen, moet een wettelijke reserve deelneming worden gevormd.

Extra risico's aansprakelijkstelling
Wordt het vormen van een dergelijke wettelijke reserve achterwege gelaten en wordt ten onrechte dividend uitgekeerd door de deelnemende rechtspersoon, dan kunnen de nieuwe aansprakelijkheidsbepalingen van de flex-BV-wetgeving ook van toepassing worden op het bestuur en de aandeelhouders van die deelnemende rechtspersoon.
Op grond hiervan is het voor besturen van rechtspersonen met deelnemingen en voor accountants die betrokken zijn bij het samenstellen, beoordelen of controleren van jaarrekening (in ieder geval) met ingang van 1 juli 2012 (maar feitelijk ook nu al!) noodzakelijk om hieraan de noodzakelijke aandacht te besteden. Dividenduitkeringen in strijd met de nieuwe wettelijke bepalingen kunnen immers, wellicht nog eerder dan voorheen, leiden tot extra risico's van aansprakelijkstelling voor bestuurders en aandeelhouders (en wellicht ook accountants die onvoldoende opletten).

---

[1] In navolging van de NV- en nieuwe BV-bepalingen spreek ik over de ‘algemene vergadering', waarmee ik doel op de aandeelhoudersvergadering

[2] Art. 2:389 lid 6 BW

[3] Art. 2:216 lid 2 BW (nieuw)

[4] NJ 1992, 174, Uitspraak Hoge Raad inzake Nimox/Auditrade (8 november 1991)

[5] NJ 1990, 286, Uitspraak Hoge Raad inzake Beklamel (6 oktober 1989)

[6] Invloed van contractuele bepalingen op wettelijke reserve deelnemingen. drs. D. Manschot RA en prof. dr. R. ter Hoeven RA in Tijdschrift voor Jaarrekeningrecht, nr. 6 december 2011.

Auteur: Anton Dieleman RA is directeur vaktechniek bij Mazars
Bron: Accountancynieuws nr.10

terug signaleringarchief doorsturen printbare versie