In de vakantiewetgeving wordt een uitdrukkelijk onderscheid gemaakt tussen wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen. Wettelijke vakantiedagen zijn het minimumaantal dagen waar iedere werknemer in Nederland recht op heeft. Dit aantal is gelijk aan viermaal de arbeidsduur per week. Bij een full time dienstverband komt dit neer op twintig wettelijke vakantiedagen per jaar. Alle vakantiedagen boven dit minimum aantal zijn bovenwettelijke vakantiedagen. In de praktijk heeft een werknemer vrijwel altijd een combinatie van wettelijke en bovenwettelijke dagen.
Het onderscheid tussen de wettelijke en bovenwettelijke vakantiedagen was al van belang in de oude vakantiewetgeving. Wettelijke vakantiedagen mogen alleen bij het einde van de arbeidsovereenkomst worden uitbetaald, terwijl bovenwettelijke vakantiedagen alleen gedurende de arbeidsovereenkomst worden afgekocht op basis van een schriftelijke overeenkomst met de werknemer. Het afkopen van wettelijke vakantiedagen tijdens de arbeidsovereenkomst was (en is) in strijd met dwingend recht.

Zieke werknemer
De nieuwe vakantiewetgeving heeft twee belangrijke wijzigingen gebracht. Allereerst is de oude regeling dat een arbeidsongeschikte (zieke) werknemer alleen maar vakantie opbouwt over de laatste zes maanden van ziekte geschrapt. In de nieuwe regeling bouwt de zieke werknemer - net als zijn niet-zieke collega - over zijn gehele periode van ziekte vakantiedagen op. Deze regeling geldt in ieder geval voor de wettelijke vakantiedagen. Het is nog onduidelijk of dit ook voor de bovenwettelijke dagen geldt. De wetgever heeft zich daar niet over uitgesproken. De zieke werknemer wordt overigens ook geacht vakantie op te nemen tijdens zijn ziekte zolang hij daartoe redelijkerwijs in staat is.

Vervaltermijn
De tweede wijziging heeft meer stof doen opwaaien. Voor alle wettelijke vakantiedagen is een zeer korte vervaltermijn geïntroduceerd: zes maanden na het kalenderjaar waarin de vakantiedagen zijn opgebouwd. Dit betekent bijvoorbeeld dat wettelijke vakantiedagen die zijn opgebouwd in 2012, uiterlijk op 1 juli 2013 vervallen. De consequenties daarvan zijn fors, want na deze datum kan de werknemer geen aanspraak meer maken op vakantie. Ook krijgt hij geen vergoeding voor de dagen die zijn vervallen. Dit lijkt aantrekkelijk vanuit het perspectief van de werkgever. De vraag is of dit in praktijk ook daadwerkelijk zo positief zal uitpakken. De verwachting is dat de werknemer veel meer op zijn strepen zal staan wanneer het gaat om het daadwerkelijk opnemen van vakantiedagen.
Voor bovenwettelijke vakantiedagen verandert er niets. Deze dagen hebben nog steeds een verjaringstermijn van vijf jaren. Overigens kent de nieuwe vakantiewetgeving geen terugwerkende kracht. De wettelijke vakantiedagen die tot 31 december 2011 zijn opgebouwd, hebben nog steeds de oude verjaringstermijn van vijf jaren.

Welke dagen?
Voor de werknemer is het dus niet alleen van belang om tijdig zijn vakantiedagen op te nemen, maar ook om de juiste vakantiedagen op te nemen. De werknemer wordt immers geconfronteerd met verschillende vakantiedagen die op verschillende termijnen vervallen dan wel verjaren.

Een voorbeeld
De werknemer heeft op 31 december 2011 nog tien dagen openstaan van 2011. De verjaringstermijn van deze dagen is vijf jaren (31 december 2016). In 2012 bouwt de werknemer 25 vakantiedagen op (twintig wettelijke en vijf bovenwettelijke). De vervaltermijn van de wettelijke vakantiedagen is 1 juli 2013, terwijl de datum van verjaring van de vijf bovenwettelijke dagen op 31 december 2017 is voltooid. Een verstandig werknemer zal dus eerst de wettelijke dagen van 2012 opnemen, daarna pas de (oudere) dagen uit 2011, om vervolgens pas de bovenwettelijke dagen van 2012 op te nemen. Hoewel de werkgever verantwoordelijk is voor een goede administratie, zal een werknemer dit wel nauwlettend in de gaten moeten houden. Een foutje is snel gemaakt en kan leiden tot het vervallen van vakantiedagen.

En als 't niet kan?
De wetgever kan de regeling nog zo mooi hebben uitgedacht, in sommige gevallen zal het lastig zijn voor de werknemer om zijn wettelijke vakantiedagen op tijd op te nemen. Lukt dat niet, dan is dat in beginsel voor risico van de werknemer. Alleen wanneer deze redelijkerwijs niet in staat is geweest om vakantie op te nemen, geldt de korte verjaringstermijn niet en is van rechtswege de verjaringstermijn van vijf jaren van toepassing. De bewijslast ligt bij de werknemer. Het zal voor hem niet eenvoudig zijn om aan te tonen dat hij de afgelopen achttien maanden niet in staat is geweest zijn vakantiedagen op te nemen. Een werknemer die met een dergelijke situatie geconfronteerd wordt, doet er verstandig aan om zijn aanvragen voor vakantie schriftelijk (per e-mail) vast te leggen. Zo voorkomt hij later dat hij een bewijsprobleem heeft. De vraag is natuurlijk wel hoe kantonrechters in de praktijk over deze situaties zullen oordelen. Tegen deze achtergrond is het voor de werkgever van belang om - wellicht nader uitgewerkt dan thans het geval is - een duidelijk beleid te hebben van het opnemen van vakantiedagen.

Hoe moet de werkgever hiermee omgaan?
Omdat de werkgever in beginsel verantwoordelijk is voor een afdoende administratie, zal hij de administratie van de vakantiedagen nauwkeurig moeten bijhouden. Dit betekent dat hij een onderscheid moet aanbrengen tussen de volgende vakantiedagen:
- Vakantiedagen opgebouwd voor 1 januari 2012. Deze verjaren pas op 31 december 2016.
- Wettelijke vakantiedagen. Ieder jaar zullen de wettelijke vakantiedagen moeten worden vastgesteld. Deze vervallen na zes maanden volgend op het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd.
- Bovenwettelijke vakantiedagen. Deze verjaren na vijf jaar volgend op het kalenderjaar waarin ze zijn opgebouwd.

Een goede administratie blijft voor iedere werkgever dan ook van groot belang. Rechtspraak laat zien dat wanneer de werkgever geen deugdelijke administratie van vakantiedagen heeft, discussies over het aantal vakantiedagen vrijwel altijd in het voordeel van de werknemer worden uitgelegd.

Alternatief
De nieuwe vakantieregelgeving maakt het er allemaal niet makkelijker op voor de werkgever en de werknemer. Weliswaar wordt de opbouw van stuwmeren aanzienlijk beperkt, maar dit neemt niet weg dat van de werkgever een flinke administratieve inspanning wordt verwacht. Bovendien is het voor de werkgever vaak wel aantrekkelijk als de werknemer zich flexibel opstelt wanneer het gaat om het opnemen van vakantiedagen. Door deze nieuwe vakantieregelgeving is de verwachting dat deze flexibiliteit zal afnemen. Is er dan geen alternatief? Ja, dat is er zeker!
De wetgever heeft bij de behandeling van de nieuwe vakantiewetgeving expliciet uitgesproken dat men nog steeds ten voordele van de werknemer mag afwijken. Dit betekent dat het de werkgever vrij staat om wat betreft de bovenwettelijke dagen niet de korte vervaltermijn, maar juist de langere verjaringstermijn te hanteren. In dat geval geldt voor alle vakantiedagen een verjaringstermijn van vijf jaren, wat gelijk is aan de oude vakantieregeling. Een mogelijk nadeel is natuurlijk wel dat de beperking van de stuwmeren van vakantiedagen niet gerealiseerd wordt. Voor werkgevers waarvoor dit geen probleem is,  kan genoemd alternatief wellicht interessant zijn.
***
Auteurs: Pascal van Schaik en Henrike van de Laar, beiden werkzaam bij AKD Advocaten in Amsterdam
***
Dit artikel verscheen eerder in Tijdschrift Administratie

terug signaleringarchief doorsturen printbare versie